第43章 积分大战(三)
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我也想变强 更新:2021-03-29 00:45 字数:3911
“第一题刑法(单选)
一、张某和赵某长期一起赌博。某日两人在工地发生争执,张某推了赵某一把,赵某倒地后后脑勺正好碰到石头上,导致颅脑损伤,经抢救无效死亡。关于张某的行为,下列哪一选项是正确的?
a构成故意杀人罪
b构成过失致人死亡罪
c构成故意伤害罪
d属于意外事件
“我选b”王小明不假思索道。
“回答正确,积分+1
答案解析
张某推搡赵某的行为属于一般意义上的行为,并没有杀人故意,不是杀人行为,张某也没有伤害故意(所谓伤害故意,指的是行为人意图给他人造成轻伤害以上结果的故意,与一般生活意义上的“故意”不同),如果是故意也仅属于一般违法的故意而非犯罪故意。但是正常人应当认识到在工地上不礼貌的推搡可能在其他因素的共同作用下引发严重的后果。因此张某对赵某的死亡主观上有过失,成立过失致人死亡罪。”
“下一题”王小明道。
“第二题刑事诉讼法(单选)
二、检察院以涉嫌盗窃罪对赵某提起公诉。经审理,法院认为证明指控事实的证据间存在矛盾且无法排除,同时查明赵某年龄认定有误,该案发生时赵某未满16周岁。关于本案,法院应当采取下列哪一做法?
a将案件退回检察院
b终止审理
c作证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决
d判决宣告赵某不负刑事责任”
“我选c”王小明回答。
“回答正确,积分+1
答案解析
本题考查了人民法院的裁判类型。根据《刑事诉讼法解释》第241条规定,对第一审公诉案件,人民法院审理后,应当按照下列情形分别作出判决、裁定:(1)起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定指控被告人的罪名成立的,应当作出有罪判决;(2)起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与审理认定的罪名不一致的,应当按照审理认定的罪名作出有罪判决;(3)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪;(4)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当以证据不足、指控的犯罪不能成立,判决宣告被告人无罪;(5)案件部分事实清楚,证据确实、充分的,应当作出有罪或者无罪的判决;对事实不清、证据不足部分,不予认定;(6)被告人因不满十六周岁,不予刑事处罚的,应当判决宣告被告人不负刑事责任;(7)被告人是精神病人,在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果,不予刑事处罚的,应当判决宣告被告人不负刑事责任;(8)犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉,或者经特赦令免除刑罚的,应当裁定终止审理;(9)被告人死亡的,应当裁定终止审理;根据已查明的案件事实和认定的证据,能够确认无罪的,应当判决宣告被告人无罪。具有前款第二项规定情形的,人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见,保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时,可以重新开庭,组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。
根据上述第(4)项规定,本案指控事实的证据间存在矛盾且无法排除,法院应当作证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决,选项c正确。选项a、b均于法无据,因而是错误的。
这里注意容易误选d项的情况,上述解释(6)中的情形是指犯罪事实清楚,证据确实充分,证明是被告人所为,只是因为被告人是未成年人才判决不负刑事责任,而本案中,因为指控事实的证据间存在矛盾且无法排除,不能证明赵某有罪,所以应该适用解释(4)的规定,作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。本题答案为c。”
“下一题”王小明道。
“第三题民事诉讼法与仲裁制度(单选)
三、根据《民事诉讼法》规定的诚信原则的基本精神,下列哪一选项符合诚信原则?
a当事人以欺骗的方法形成不正当诉讼状态
b证人故意提供虚假证言
c法院根据案件审理情况对当事人提供的证据不予采信
d法院对当事人提出的证据任意进行取舍或否定”
“我选c”王小明回答。
“回答正确,积分+1
答案解析
《民事诉讼法》第13条第1款规定了诚实信用原则,是指当事人或其他诉讼参与人在民事诉讼中行使诉讼权利或履行诉讼义务,以及法官在民事诉讼中行使国家审判权进行审判行为时,应当公正、诚实、守信。
(1)诚实信用原则在民事诉讼中,主要表现在当事人的诉讼行为上。
1当事人的真实陈述义务,要求当事人在诉讼中陈述案件事实时应当符合真实案情,不得虚构事实。
2促进诉讼义务,要求当事人在诉讼中不得实施迟延或拖延诉讼行为或干扰诉讼的进行。应协助法院有效率地进行诉讼,完成审判。
3禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态,要求当事人不得以欺骗方法形成不正当的诉讼状态,从而获得不当法益。故a项说法错误,不符合诚信原则。
4禁反言,是指一方当事人在诉讼外或诉讼中的言行已使对方当事人产生某种合理的期待,当对方按照此期待行动时,一方当事人却作出与此前自己的言行相反或相矛盾的言行。禁反言论就是对于侵害了对方当事人利益的这种言行,可依据诚信原则对其法律效果予以否定。
5禁止滥用诉讼权利,要求当事人不得恶意或无根据地行使诉讼权利,防止当事人以此获得不当法益。
(2)诚实信用原则对其他诉讼参与人和法官在诉讼中的行为,也有约束。
一方面,它要求其他诉讼参与人也应当本着诚实和善意的心态来实施诉讼行为。例如,证人不得故意提供虚假的证言;鉴定人不得故意出具与事实不符的鉴定意见;翻译人员不得故意作与诉讼主体的意思不符的翻译;诉讼代理人不得滥用代理权或超越代理权等等。故b项说法错误。
另一方面,法官在行使民事审判权的过程中也应当公正、合理。具体来说:法官在运用自由裁量权认定实体问题和程序问题时,应当本着诚实、善意的理念,不得滥用司法裁量权;在审查证据、认定事实的过程中,应当实事求是、客观中立,不得对当事人提出的证据任意加以取舍和否定;应当切实充分地尊重和保障当事人的程序权益,不得进行突袭裁判。故c项说法正确,d项错误。本题答案为c。”
“下一题”王小明道。
“第四题民法(单选)
四、飞跃公司开发某杀毒软件,在安装程序中作了“本软件可能存在风险,继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件,安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除,导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的?
a因黄某同意飞跃公司的免责声明,可免除飞跃公司的赔偿责任
b黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任
c黄某有权依据《消费者权益保护法》获得三倍赔偿
d黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉”
“我选b”王小明道。
“回答正确积分+1
答案解析
《消费者权益保护法》第26条规定,经营者在经营活动中使用格式条款的,应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。
因此,本案中的免责条款无效,黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任。关于格式条款,《合同法》第39条第1款规定,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。但根据特别法优于一般法的原则,适用《消费者权益保护法》即可,因此b正确。飞跃公司在提供软件的过程中并无欺诈行为,不符合《消费者权益保护法》第55条规定的三倍赔偿要件,c错误。本案构成责任竞合,《合同法》第122条规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此,黄某只能就自己的损害选择违约或侵权诉因提起诉讼,d错误。”
“继续吧”王小明说道。
“第五题民法(单选)
五、文某在倒车时操作失误,撞上冯某新买的轿车,致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会,并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用,但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友,内心十分痛苦,要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的?
a文某应当赔偿冯某一部新车
b文某应向冯某支付精神损害抚慰金
c文某应向冯某赔礼道歉
d法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求”
“这个,我选d”王小明道。
“回答正确,积分+1
答案解析
根据《精神损害赔解释》第4条的规定,具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或毁损,物品所有人以侵权为由,向法院起诉请求赔偿精神损害的,法院应当依法予以受理。本题中,文某的行为侵害了冯某的所有权,应承担恢复原状、赔偿损失等民事责任。文某赔偿全部的修车费用即可弥补冯某的损失,冯某请求赔偿一辆新车就加重了文某的责任,也缺乏相应的法律依据,法院不应支持。故a错误,不当选。该轿车是新买的轿车,并非具有人格象征意义的特定纪念物品,即便轿车毁损、灭失,冯某也无权起诉请求精神损害赔偿;文某将冯某的轿车撞坏与冯某失去女朋友之间并无因果关系,冯某不能基于与女友分手内心十分痛苦而要求文某承担侵权责任。故b错误,不当选;d正确,当选。赔礼道歉主要适用于对人身权以及对著作权的侵害,本题中文某侵害的是冯某的所有权,不适用赔礼道歉,故c错误,不当选。
综上所述,本题的正确答案为d。”
“下一组”王小明道。
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